1. Căn cứ pháp lý
Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng được quy định tại Điều 222 Bộ luật Hình sự 2015 (bổ sung bởi Điểm k Khoản 1 Điều 2 Luật sửa đổi Bộ luật Hình sự 2017):
Điều 222. Tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng
1. Người nào thực hiện một trong những hành vi sau đây, gây thiệt hại từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng hoặc dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm, thì bị phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:
a) Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu;
b) Thông thầu;
c) Gian lận trong đấu thầu;
d) Cản trở hoạt động đấu thầu;
đ) Vi phạm quy định của pháp luật về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu;
e) Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu;
g) Chuyển nhượng thầu trái phép.
2. Phạm tội thuộc một trong những trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 03 năm đến 12 năm:
a) Vì vụ lợi;
b) Có tổ chức;
c) Lợi dụng chức vụ, quyền hạn;
d) Dùng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt;
đ) Gây thiệt hại từ 300.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng.
3. Phạm tội gây thiệt hại 1.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 10 năm đến 20 năm.
4. Người phạm tội còn có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm hoặc tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản.
Như vậy, đối với vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng thì mức phạt tù cao nhất lên đến 20 năm.
2. Cấu thành tội phạm của tội vi phạm quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng
Vi phạm quy định về đấu thầu là hành vi cố ý làm trái các quy định của nhà nước về hoạt động đấu thầu gây thiệt hại tài sản cho người khác:
Đây là một tội phạm mới, lần đầu tiên Nhà nước ta hình sự hóa cụ thể các sai phạm trong hoạt động đấu thầu thành một tội danh riêng biệt. Đây cũng được coi là một tội danh quy định chi tiết, cụ thể hành vi cố ý làm trái quy định của nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng trong hoạt động đấu thầu.
Từ khi thực hiện đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, nền kinh tế của đất nước ta ngày một phát triển, cả về chiều rộng lẫn chiều sâu. Các hoạt động sản xuất kinh doanh, cung ứng dịch vụ diễn ra sôi động, các quan hệ kinh tế phát triển mạnh, nảy sinh nhiều vấn đề phức tạp trong công tác quản lý. Để đảm bảo định hướng xã hội chủ nghĩa, đảm bảo phúc lợi xã hội, xây dựng cơ sở hạ tầng, thúc đẩy kinh tế, Nhà nước ta đã tích cực huy động các nguồn vốn trong xã hội để thực hiện các dự án đầu tư phát triển, các dự án đảm bảo an sinh xã hội. Trong quá trình thực hiện đã nảy sinh nhiều vấn đề liên quan đến công tác quản lý nguồn vốn, sử dụng hiệu quả nguồn vốn, đảm bảo hiệu quả đầu tư. Đã có nhiều sai phạm liên quan đến việc thực hiện các dự án đầu tư phát triển, chương trình mua sắm gắn với các hành vi tham nhũng, làm giảm hiệu quả đầu tư của nguồn vốn. Do vậy, những sai phạm trong hoạt động đấu thầu đã được hình sự hóa nhằm xây dựng cơ sở pháp lý rõ ràng, tạo thuận lợi cho việc xử lý các hành vi sai phạm trong hoạt động đấu thầu, nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu.
Theo quy định tại Điểm 12, Điều 4 Luật đấu thầu thì: Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Cần chú ý rằng, hiện nay Luật đấu thầu chỉ điều chỉnh hoạt động đấu thầu các dự án đầu tư có nguồn vốn nhà nước, các dự án đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư (PPP), các dự án đầu tư có sử dụng đất. Còn các hoạt động đấu thầu các dự án khác thì không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu. Do đó, các hành vi sai phạm trong đấu thầu các dự án loại này, tùy vào mức độ thiệt hại mà xem xét ở các hành vi phạm tội khác, không cấu thành tội vi phạm các quy định về đấu thầu.
2.1. Mặt khách thể của tội phạm
Tội phạm xâm phạm trật tự quản lý kinh tế của Nhà nước trong lĩnh vực đấu thầu, xâm phạm vào việc thực hiện chính sách đầu tư phát triển kinh tế xã hội. Xâm phạm công tác quản lý hoạt động đấu thầu các công trình, dự án của Nhà nước. Xâm phạm tới hoạt động bình thường của cơ quan nhà nước, ảnh hưởng tới uy tín, hình ảnh quốc gia.
Đối tượng tác động của tội phạm này là hoạt động đấu thầu, chỉ định thầu đối với các chương trình, dự án đầu tư có sử dụng nguồn vốn nhà nước theo các quy định của pháp luật. Bao gồm tất cả các hoạt động lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, cung cấp hàng hóa, xây lắp trong các dự án đầu tư, chương trình mua sắm. Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế.
Hiện nay, Nhà nước ta quản lý hoạt động đấu thầu thông qua Luật đấu thầu và các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn chi tiết hoạt động đấu thầu, xử lý các sai phạm trong hoạt động đấu thầu.
2.2. Mặt khách quan của tội phạm
Hành vi khách quan của tội phạm vi phạm các quy định về đấu thầu được quy định cụ thể trong điều luật. Bao gồm các hành vi sau:
– Can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu: Đây là hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu. Việc can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu có thể nhằm làm thay đổi kết quả đấu thầu, thay đổi các hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu… Việc can thiệp có thể là trực tiếp, hoặc thông qua việc gây áp lực cho những người có trách nhiệm trong việc thực hiện các hoạt động đấu thầu, các bên tư vấn, tham gia dự thầu,…
– Thông thầu: Thông thầu là hành vi thống nhất thỏa thuận của các bên tham gia dự thầu, cung ứng dịch vụ, phí dịch vụ cho các hoạt động đầu tư xây lắp trong gói thầu để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu, gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận. Thông thầu bao gồm các hành vi sau:
+ Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu;
+ Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu;
+ Thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.
– Gian lận trong đấu thầu: Gian lận trong đấu thầu là hành vi của những người tham gia dự thầu, những người có trách nhiệm trong thẩm định các hồ sơ, nhà thầu, nhà đầu tư hoặc để đạt được lợi ích khác, trốn tránh các nghĩa vụ phải thực hiện. Gian lận trong đấu thầu bao gồm các hành vi cụ thể sau:
+ Trình bày sai một cách cố ý hoặc làm sai lệch thông tin, hồ sơ, tài liệu của một bên trong đấu thầu nhằm thu được lợi ích tài chính hoặc lợi ích khác hoặc nhằm trốn tránh bất kỳ một nghĩa vụ nào;
+ Cá nhân trực tiếp đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất, thẩm định kết quả lựa chọn danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư cố ý báo cáo sai hoặc cung cấp thông tin không trung thực làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư;
+ Nhà thầu, nhà đầu tư cố ý cung cấp các thông tin không trung thực trong hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.
– Cản trở hoạt động đấu thầu: là hành vi của cá nhân, tổ chức ngăn cản, gây khó khăn, trở ngại cho những cá nhân, cơ quan, tổ chức có trách nhiệm kiểm tra, giám sát hoặc tham gia hoạt động đấu thầu. Thông qua việc cản trở hoạt động đấu thầu, các cá nhân tổ chức làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, làm sai lệch hồ sơ, gây thiệt hại về tài sản, hiệu quả hoạt động đấu thầu, hiệu quả thực hiện dự án đầu tư… Hành vi cản trở hoạt động đấu thầu bao gồm:
+ Hủy hoại, lừa dối, thay đổi, che giấu chứng cứ hoặc báo cáo sai sự thật;
+ Đe dọa, quấy rối hoặc gợi ý đối với bất kỳ bên nào nhằm ngăn chặn việc làm rõ hành vi đưa, nhận, môi giới hối lộ, gian lận hoặc thông đồng đối với cơ quan có chức năng, thẩm quyền về giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán;
+ Các hành vi cản trở đối với nhà thầu, nhà đầu tư, cơ quan có thẩm quyền về giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán.
– Vi phạm quy định của Nhà nước về bảo đảm công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu: Đảm bảo hiệu quả hoạt động đầu tư, sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước, các hoạt động đấu thầu cần đảm bảo công bằng, minh bạch, lựa chọn được nhà thầu có khả năng thực hiện hiệu quả nhất dự án đầu tư. Luật đấu thầu nghiêm cấm các hành vi vi phạm các quy định về đảm bảo công bằng, minh bạch trong hoạt động đấu thầu, bao gồm các hành vi sau:
+ Tham dự thầu với tư cách là nhà thầu, nhà đầu tư đối với gói thầu, dự án do mình làm bên mời thầu, chủ đầu tư hoặc thực hiện các nhiệm vụ của bên mời thầu, chủ đầu tư;
+ Tham gia lập, đồng thời tham gia thẩm định hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu đối với cùng một gói thầu, dự án;
+ Tham gia đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đồng thời tham gia thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư đối với cùng một gói thầu, dự án;
+ Là cá nhân thuộc bên mời thầu, chủ đầu tư nhưng trực tiếp tham gia quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư hoặc tham gia tổ chuyên gia, tổ thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư hoặc là người đứng đầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ đầu tư, bên mời thầu đối với các gói thầu, dự án do cha mẹ đẻ, cha mẹ vợ hoặc cha mẹ chồng, vợ hoặc chồng, con đẻ, con nuôi, con dâu, con rể, anh chị em một đứng tên dự thầu hoặc là người đại diện theo pháp luật của nhà thầu, nhà đầu tư tham dự thầu;
+ Nhà thầu tham dự thầu gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp do mình cung cấp dịch vụ tư vấn trước đó;
+ Đứng tên tham dự thầu gói thầu thuộc dự án do chủ đầu tư, bên mời thầu là cơ quan, tổ chức nơi mình đã công tác trong thời hạn 12 tháng, kể từ khi thôi việc tại cơ quan, tổ chức đó;
+ Nhà thầu tư vấn giám sát đồng thời thực hiện tư vấn kiểm định đối với gói thầu do mình giám sát;
+ Áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư không phải là hình thức đấu thầu rộng rãi khi không đủ điều kiện theo quy định của Luật này;
+ Nêu yêu cầu cụ thể về nhãn hiệu, xuất xứ hàng hóa trong hồ sơ mời thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp hoặc gói thầu hỗn hợp khi áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế;
+ Chia dự án, dự toán mua sắm thành các gói thầu trái với quy định của Luật này nhằm mục đích chỉ định thầu hoặc hạn chế sự tham gia của các nhà thầu;
+ Tiết lộ, tiếp nhận nội dung tài liệu, thông tin về hồ sơ quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, các loại sổ tay ghi chép, biên bản cuộc họp xét thầu… trái pháp luật. Ví dụ như: tiết lộ, tiếp nhận nội dung tài liệu thông tin trên trước thời điểm phát hành theo quy định.
– Tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu: Nợ đọng vốn là việc các nhà thầu đã thực hiện dự án đầu tư nhưng không được chủ đầu tư thanh toán kinh phí. Nợ đọng vốn của nhà thầu ảnh hưởng tới hoạt động tái đầu tư, ảnh hưởng đến việc cân đối và sử dụng hiệu quả nguồn vốn của nhà thầu. Mặt khác, đa phần các nhà thầu hiện nay đều sử dụng nguồn vốn huy động từ nhiều nguồn khác nhau và phải chịu lãi suất. Do đó, việc nợ đọng vốn nên nhà thầu không thanh toán vốn vay đúng hạn và phải chịu tiền lãi nhiều hơn. Việc nợ đọng gây ảnh hưởng xấu đến uy tín của nhà thầu.
– Chuyển nhượng thầu trái phép:
Trong quá trình thực hiện các gói thầu, luật pháp cho phép các nhà thầu được chuyển nhượng nhằm thực hiện hiệu quả gói thầu. Tuy nhiên, việc chuyển nhượng thầu cần tuân thủ các quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật hiện nay, các hành vi chuyển nhượng thầu sau bị nghiêm cấm:
+ Nhà thầu chuyển nhượng cho nhà thầu khác phần công việc thuộc gói thầu có giá trị từ 10% trở lên hoặc dưới 10% nhưng trên 50 tỷ đồng (sau khi trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ) tính trên giá hợp đông đã ký kết;
+ Chủ đầu tư, tư vấn giám sát chấp thuận để nhà thầu chuyển nhượng công việc thuộc trách nhiệm thực hiện của nhà thầu, trừ phần công việc thuộc trách nhiệm của nhà thầu phụ đã kê khai trong hợp đồng.
Hậu quả, thiệt hại: Là dấu hiệu bắt buộc của tội phạm này. Theo quy định thì hành vi vi phạm quy định về đấu thầu gây thiệt hại về tài sản từ 100.000.000 đồng trở lên, hoặc gây thiệt hại dưới 100.000.000 đồng nhưng đã bị xử lý kỷ luật về hành vi này mà còn vi phạm thì sẽ cấu thành tội phạm.
Thiệt hại ở đây không nhất thiết là thiệt hại về tài sản của Nhà nước, mà có thể là thiệt hại về tài sản của các nhà thầu, các cá nhân, tổ chức khác…
Hậu quả thiệt hại chẳng hạn như là việc Nhà nước phải thanh toán giá trị gói thầu lớn hơn, việc thực hiện gói thầu bị chậm tiến độ dẫn tới hao mòn, thất thoát tài sản, phải gánh chịu tiền lãi phát sinh… Hay như các nhà thầu phải chịu chi phí nghiên cứu, đưa ra gói thầu, bỏ nguồn lực tham dự thầu nhưng lại không trúng thầu do việc lựa chọn nhà thầu có vi phạm thì những chi phí của nhà thầu này cũng có thể xem xét là hậu quả của hành vi vi phạm quy định về đấu thầu.
Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi khách quan và hậu quả, thiệt hại xảy ra:
Hậu quả thiệt hại phải do nguyên nhân từ các hành vi vi phạm quy định về đấu thầu gây ra, không phải do các nguyên nhân khác. Nếu hành vi vi phạm không gây hậu quả, hậu quả không do hành vi vi phạm gây ra thì không cấu thành tội phạm vi phạm các quy định về đấu thầu.
2.3. Mặt chủ quan của tội phạm
Hình thức lỗi: Tội phạm vi phạm các quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng có hình thức lỗi là cố ý trực tiếp. Người phạm tội nhận thức được hành vi phạm tội gây hậu quả nghiêm trọng nhưng vẫn thực hiện và mong muốn hậu quả xảy ra. Hành vi vi phạm các quy định về đấu thầu gây có lỗi vô ý thì tùy theo tính chất mức độ hậu quả mà xem xét ở các hành vi phạm tội khác.
Động cơ mục đích không phải là yếu tố bắt buộc trong cấu thành. Tội phạm này thường có động cơ, mục đích là vụ lợi. Các hành vi phạm tội thường có sự cấu kết, thông đồng của chủ đầu tư, bên mời thầu, các nhà thầu, nhà tư vấn, giám sát,… nhằm nâng giá thầu, lựa chọn nhà thầu không đúng, không đủ năng lực sau đó chuyển nhượng thầu… từ đó ảnh hưởng đến việc sử dụng nguồn vốn Nhà nước. Tội phạm này thường đi kèm với hành vi tham ô, đưa hối lộ, nhận hối lộ và các tội phạm vè tham nhũng khác.
2.4. Mặt chủ thể của tội phạm
Chủ thể của tội phạm này không có dấu hiệu đặc biệt. Tuy nhiên, không phải ai cũng có thể thực hiện hành vi phạm tội. Chủ thể của tội phạm vi phạm các quy định về đấu thầu là những người thực hiện các giai đoạn, công việc trong quá trình đấu thầu, là những người làm việc thuộc chủ đầu tư, bên mời thầu, bên dự thầu, tư vấn, giám sát…
Trong các hành vi khách quan của tội vi phạm các quy định về đấu thầu, có những hành vi yêu cầu có chủ thể đặc biệt, như hành vi can thiệp trái pháp luật vào hoạt động đấu thầu, hay như hành vi tiết lộ, tiếp nhận nội dung tài liệu, thông tin về hồ sơ quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu, các loại sổ tay ghi chép, biên bản cuộc họp xét thầu… trái pháp luật, tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn đến nợ đọng vốn của nhà thầu.
Tội phạm này đã mở rộng hơn đối tượng là chủ thể của tội phạm so với tội cố ý làm trái quy định của nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng. Nếu như tội cố ý làm trái, chủ thể phải là người có chức vụ, quyền hạn, thì với tội vi phạm các quy định về đấu thầu gây hậu quả nghiêm trọng không yêu cầu dấu hiệu chủ thể đặc biệt này, có những hành vi phạm tội chỉ có thể thực hiện do những người không có chức vụ quyền hạn, chỉ được thực hiện bởi những nhà thầu, chẳng hạn như hành vi thông thầu, nhà thầu chuyển nhượng thầu khác trái pháp luật… Tuy nhiên, tội phạm này lại chỉ quy định dấu hiệu chủ thể đã bị xử lý kỉ luật.
3. Điều kiện truy cứu trách nhiệm hình sự
Người phạm tội phải chịu trách nhiệm hình sự khi thỏa mãn một trong các dấu hiệu sau:
- Hành vi vi phạm quy định về đấu thầu gây thiệt hại về tài sản từ 100.000.000 đồng trở lên: Thiệt hại do hành vi vi phạm các quy định về đấu thầu gây ra rất đa dạng, có thể là thiệt hại trực tiếp từ việc thất thoát tài sản của nhà nước, tài sản của chủ đầu tư khác trong các dự án đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất; có thể là thiệt hại về tài sản do chủ đầu tư, nhà thầu phải chịu các chi phí phát sinh khắc phục những sai phạm, chi phí hao mòn tài sản do thực hiện dự án chậm…
- Hành vi vi phạm quy định về đấu thầu gây thiệt hại về tài sản dưới 100.000.000 đồng, nhưng người thực hiện đã bị xử lý kỉ luật về hành vi này. Điều 223 quy định 7 hành vi khách quan của tội vi phạm quy định về đấu thầu. Do đó, nếu một người đã bị xử lý kỉ luật về một trong các hành vi này mà còn vi phạm thì khi thiệt hại xảy ra dưới 100.000.000 đồng vẫn bị coi phạm tội.
