1. Khái niệm, đặc trưng và bản chất của hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán
Thông thường, danh từ bảo lãnh được hiểu là việc một người cam kết với người khác, sẽ nhận lấy trách nhiệm về mình để thực hiện một công việc nhất định, trên cơ sớ có hoặc không thu tiền thù lao.
Trong luật học nói chung và khoa học luật dân sự nói riêng, bảo lãnh được biết đến như là một hành vi pháp luật do một chủ thể là pháp nhân hoặc thể nhân – với tư cách là người bảo lãnh, thực hiện bằng cách cam kết với người nhận bảo lãnh – bên có quyền, về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người thứ ba – người có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) nếu đến hạn mà người có nghĩa vụ không tự thực hiện được nghĩa vụ của họ đối với người nhận bảo lãnh.
Trong hoạt động của thị trường chứng khoán, có một loại hình hoạt động kinh doanh cũng liên quan đến cụm từ “bảo lãnh”, nhưng được gọi là “bảo lãnh phát hành chứng khoán”. Tuy cũng có bản chất là một hành vi pháp luật nhưng “bảo lãnh phát hành chứng khoán” tuyệt đối không phải là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, vốn đã từng được định nghĩa trong dân luật mà thực chất luôn được hiếu là một hành vi kinh doanh trên thị trường chứng khoán.
Theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh phát hành chứng khoán được định nghĩa là việc một công ty chứng khoán (gọi là tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán) thỏa thuận sẽ thay mặt tổ chức phát hành chứng khoán để phân phối hết số chứng khoán dự kiến phát hành cho các nhà đầu tư trong một thời hạn nhất định, với điều kiện tố chức phát hành phải thanh toán cho bên bảo lãnh phát hành chứng khoán một khoán phí báo lãnh theo thỏa thuận.
Trong pháp luật thực định Việt Nam, bảo lãnh phát hành chứng khoán cũng được định nghĩa tương tự, theo đó một tổ chức bảo lãnh phát hành cam kết với lố chức phát hành về việc sẽ thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán ra công chúng, cam kết mua một phần hay toàn bộ số chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại, hoặc cam kết mua lại số chứng khoán chưa được phân phối hết của tổ chức phát hành hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng.
Về bản chất, hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán là một dịch vụ thương mại do tổ chức bảo lãnh phát hành thực hiện theo yêu cầu của khách hàng là các tố chức phái hành chứng khoán, với mục đích nhận tiền thù lao dịch vụ. Để nhận diện một hành vi được xem là bảo lãnh phát hành chứng khoán, có thế dựa vào các đặc trưng cơ bán sau đây:
Thứ nhất, bảo lãnh phát hành chứng khoán bao giờ cũng được thực hiện bởi những tổ chức chuyên nghiệp là công ty chứng khoán hoặc tổ chức khác được phép cung ứng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán. Trên nguyên tắc, các chủ thể này phải được cấp giấy phép hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán và phải tiến hành đăng ký kinh doanh với chính quyền về hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán.
Thứ hai, bảo lãnh phát hành chứng khoán không phải là một cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như định nghĩa tại Bộ luật Dân sự năm 2015 mà thực chất chỉ là một cam kết bảo đảm thực hiện quyền phát hành chứng khoán của tổ chức phát hành. Sở dĩ có thể khẳng định như vậy là vì, đối tượng của hành vi bảo lãnh phát hành chứng khoán chính là việc phát hành chứng khoán ra công chúng của tổ chức phát hành và vốn dĩ về bản chất, việc phát hành chứng khoán ra công chúng chỉ là quyền chứ không phải là một nghĩa vụ tài sản của tổ chức phát hành cần phải thực hiện đối với người thứ ba. Nói cách khác, do không phải là một hình thức bảo đảm nghĩa vụ dân sự nên bảo lãnh phát hành chứng khoán không có cấu trúc chủ thể như quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ (gồm bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh). Đặc điểm này cho phép phân biệt bảo lãnh phát hành chứng khoán với các hình thức bảo lãnh khác có tính chất như là một cam kết bảo đảm nghĩa vụ dân sự.
Thứ ba, về bản chất, bảo lãnh phát hành chứng khoán là một dịch vụ thương mại, theo đó bên bảo lãnh phát hành chứng khoán cam kết thực hiện một hoặc một số công việc cho tổ chức phát hành chứng khoán để được nhận tiền thù lao dịch vụ theo thoả thuận. Tuy cùng có tính chất là dịch vụ thương mại giống như bảo lãnh ngân hàng nhưng hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán khác với hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở chỗ, bảo lãnh phát hành chứng khoán không phải là một cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong khi bảo lãnh ngân hàng vừa là một loại hình dịch vụ thương mại (xét về mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với khách hàng được bảo lãnh) nhưng đồng thời cũng là một hình thức bảo đảm nghĩa vụ dân sự (xét về môi quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với người nhận bảo lãnh, người thụ hưởng bảo lãnh).
Tóm lại, về bản chất pháp lý, có thể kết luận rằng bảo lãnh phát hành chứng khoán thực chất là một hành vi cung ứng dịch vụ có tính chất thương mại để kiếm lời, chứ không phải là một hành vi bảo đảm nghĩa vụ dân sự giống như việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, hay ký quỹ, ký cược, đặt cọc theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015.
2. Chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán
Trong tập quán và thông lệ quốc tế, hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán thường được thực hiện bởi các tổ chức chuyên nghiệp như công ty chứng khoán, các ngân hàng thuơng mại hoặc tổ chức khác được chính quyền cấp phép thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán. Tuy có những quy định khác nhau về các loại chủ thể được phép thực hiện hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán nhưng pháp luật các nước hầu hết đều thừa nhận và trao quyền kinh doanh dịch vụ bảo lãnh phát hành cho các công ty chứng khoán. Chẳng hạn, Điều 21, Luật Chứng khoán Trung Quốc trao quyền hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán cho chủ thể duy nhất là công ty chứng khoán và cho phép công ty này được thực hiện hai hình thức bảo lãnh phát hành chứng khoán, đó là nghiệp vụ đại lý và nghiệp vụ bao tiêu chứng khoán. Tương tự như vậy, Luật Chứng khoán Việt Nam năm 2019 cũng quy định rằng tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán chính là công ty chứng khoán, ngoại trừ trường hợp ngân hàng thương mại được Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước chấp thuận cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành trái phiếu theo điều kiện do Bộ Tài chính quy định.
Về nguyên tắc, do hoạt động bảo lãnh phát hành chứng khoán có bản chất là một dịch vụ thương mại nên chủ thể tiến hành hoạt động này thường phải thoả mãn một số điểu kiện theo quy định của pháp luật. Việc quy định các điều kiện này không ngoài mục đích giúp chính quyền kiểm soát tốt hơn đối với hoạt động kinh doanh của các tổ chức kinh doanh chứng khoán và thông qua đó nhằm bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể tham gia thị trường như các
nhà đầu tư, các tổ chức phát hành chứng khoán.
Theo thông lệ, các điều kiện đối với chủ thể kinh doanh dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán bao gồm:
– Có giấy phép thành lập và hoạt động kinh doanh chứng khoán. Theo quy định của Luật Chứng khoán Việt Nam nãm 2019, giấy phép này đồng thời được công nhận là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh ngành chứng khoán, trong đó ghi rõ các loại hình nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán theo đăng ký của tổ chức kinh doanh chứng khoán.
– Có người đại diện hợp pháp đủ năng lực và thẩm quyền để xác lập giao dịch bảo lãnh phát hành chứng khoán. Theo quy định của Bộ luật Dân sự, người đại diện hợp pháp của tổ chức kinh doanh chứng khoán được hiểu bao gồm người dại diện theo pháp luật (thông thường đó là người đứng đầu tổ chức, trừ khi Điều lệ của tổ chức đó có quy định khác) và người dại diện theo uỷ quyền (tức là người được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền hợp lệ).
Trong thực tiễn giao dịch kinh doanh chứng khoán nói chung và giao dịch bảo lãnh phát hành chứng khoán nói riêng, bên đối tác của tổ chức kinh doanh chứng khoán thường yêu cầu tổ chức này phải chứng minh rõ ràng về tư cách chủ thể thì mới đồng ý giao dịch. Yêu cầu này xét ra là hoàn toàn chính đáng và hợp lý, bởi lẽ họ muốn tránh cho mình khỏi những rủi ro pháp lý không đáng có trong quá trình giao dịch.
Ngoài hai điều kiện có tính nguyên tắc trên đây, khoản 3 Điều 72 Luật Chứng khoán 2019 còn quy định rằng công ty chứng khoán chỉ được phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành khi thực hiện nghiệp vụ tự doanh chứng khoán. Quy định này có thê xem như một điều kiện bắt buộc, dù là không chính thức, đối với chủ thể muốn tiến hành nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán trên thị trường chứng khoán.
3. Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán
Trong quá trình tác nghiệp kinh doanh, tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán nhất thiết phải ký kết một hợp đồng dịch vụ với tổ chức phát hành để làm cơ sớ pháp lý cho việc thực hiện dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán. Khi đó, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán được xem như là công cụ pháp lý để thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán.
Hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán được hiểu là sự thoả thuận bằng văn bản giữa tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán (bên cung ứng dịch vụ) với tổ chức phát hành chứng khoán (bên sử dụng dịch vụ), theo đó bên cung ứng dịch vụ cam kết thực hiện các thủ tục trước khi chào bán chứng khoán, nhận mua một phần hay toàn bộ chứng khoán của tổ chức phát hành để bán lại, hoặc mua số chứng khoán còn lại chưa bán hết, hoặc hỗ trợ tổ chức phát hành trong việc phân phối chứng khoán ra công chúng.
Về bản chất pháp lý, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán thực chất là một hợp đồng dịch vụ thương mại. Hợp đồng này có đối tượng là một công việc mà bên cung ứng dịch vụ cam kết thực hiện cho bên sử dụng dịch vụ để được nhận tiền công dịch vụ là phí bảo lãnh phát hành chứng khoán. Công việc này có điểm đặc thù là gắn với việc sử dụng các kỹ thuật nghiệp vụ kinh doanh của tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán và chỉ có những tổ chức nghề nghiệp chuyên môn như công ty chứng khoán mới có khả năng làm được. Còn đối với khoản phí dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán, do có bản chất là tiền công hay giá cả của dịch vụ thương mại nên khoản phí này thường phản ánh các chi phí mà bên cung ứng dịch vụ đã bỏ ra để tiến hành dịch vụ và đảm bảo có lãi hợp lý.
Trong thực tiễn kinh doanh chứng khoán, tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán có thể ký kết những loại hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán khác nhau, tuỳ thuộc vào nhu cầu hưởng phí và khả năng tài chính của họ. Các loại hợp đồng này bao gồm:
– Cam kết bảo lãnh chắc chắn: Đây là loại hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán mà theo đó, bên bảo lãnh phát hành cam kết sẽ phân phối hết số chứng khoán dự kiến phát hành trong thời hạn phát hành chứng khoán. Với cam kết này, tổ chức bảo lãnh phát hành sẽ mua vào toàn bộ số chứng khoán của đợt phát hành để sau đó phân phôi lại cho nhà đầu tư và tự chịu trách nhiệm về các rủi ro của việc phát hành, hoặc tiếp nhận toàn bộ chứng khoán từ tổ chức phát hành để phân phối cho nhà đầu tư với trách nhiệm mua nốt số chứng khoán còn lại chưa được phân phối hết khi kết thúc đợt phát hành. Loại hợp đồng này tỏ ra rất có lợi cho tổ chức phái hành chứng khoán vì dường như họ không phải lo lắng gì về nguy cơ thất bại của đợt phát hành chứng khoán. Tuy nhiên, bù lại họ sẽ phải trá một mức phí dịch vụ cao hơn cho tổ chức báo lãnh phát hành chứng khoán. Trên thực tế, loại hợp đồng này hầu như chỉ thích hợp đối với những tổ chức bảo lãnh phát hành chuyên nghiệp, có khả năng tài chính mạnh và có tham vọng chi phối đối với thị trường dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán. Theo pháp Luật Chứng khoán Trung Quốc, loại hợp đổng này được gọi là hợp đồng bao tiêu chứng khoán.
– Cam kết đại lý phát hành chứng khoán: Đây là loại hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán mà theo đó bên bảo lãnh phat hành chỉ cam kết sẽ cố gắng hết sức để phân phối chứng khoán cho nhà đầu tư chứ không cam kết sẽ mua lại số chứng khoán còn thừa khi kết thúc đợt phát hành. Với cam kết này, bên bảo lãnh phát hành không bị ràng buộc với lời hứa mua lại số chứng khoán bị tổn đọng nhưng cũng vì thế mà họ chỉ nhận được một khoán phí dịch vụ ít hơn so với trường hợp cam kết bao tiêu chứng khoán.
Trên thực tế, loại hợp đồng này thường tỏ ra thích hợp đối với những tổ chức bảo lãnh phát hành không có khả năng tài chính mạnh hoặc những tổ chức mới tham gia thị trường dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán và chưa
khẳng định được vị thế, sức mạnh của mình trên thị trường.
– Cam kết bào đảm tất cả hoặc không: Đây là loại hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán ít phổ biến, theo đó tổ chức bảo lãnh phát hành cam kết sẽ phân phối hết số chứng khoán tối thiểu cần bán theo yêu cầu của tổ chức phát hành, nếu không được như vậy thì sẽ huỷ bỏ đợt phát hành và trả lại tiền đặt mua chứng khoán cho các nhà đầu tư. Với cam kết này, bên bảo lãnh phát hành chỉ được coi là đã hoàn thành nghĩa vụ đối với tổ chức phát hành khi số chứng khoán tối thiểu đã được phân phối hết cho nhà đầu tư theo đúng yêu cầu của tổ chức phát hành và khi đó, tổ chức bảo lãnh phát hành mới có quyền đòi phí bảo lãnh phát hành chứng khoán. Trong trường hợp số chứng khoán tối thiểu không được phân phối hết theo như cam kết thì tổ chức phát hành có quyền tuyên bố huỷ đợt phát hành và yêu cầu bên bảo lãnh phát hành trả lại tiền đặt mua chứng khoán cho các nhà đầu tư.
Pháp Luật Chứng khoán hiện hành ở Việt Nam, tuy không có quy định cụ thể nào về nội dung của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán nhưng theo khuôn mẫu chung của pháp luật các nước, hợp đồng này thường bao gồm các điều khoản cơ bản sau:
– Tên, địa chỉ của các bên tham gia hợp đồng (kể cả người đại diện hợp pháp cho các bên);
– Đối tượng của hợp đồng – công việc mà tổ chức bảo lãnh phát hành phải thực hiện;
– Mức phí bảo lãnh phát hành chứng khoán;
– Loại, số lượng và mệnh giá của các chứng khoán được bảo lãnh phát hành;
– Thời hạn thực hiện việc bảo lãnh phát hành;
– Phương thức và ngày thanh toán, quyết toán hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán;
– Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng;
– Quyền và nghĩa vụ của các bên.
Ngoài những điều khoản cơ bản nêu trên, các bên còn có thể đưa vào hợp đồng dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán những điều khoản khác nữa, miễn sao là không trái pháp luật, nhằm làm rõ hơn nội dung thực chất của hợp đồng.
4. Quyền và nghĩa vụ pháp lý của chủ thể bảo lãnh phát hành chứng khoán
Với tư cách là bên cung ứng dịch vụ, tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán có những quyền và nghĩa vụ cơ bản sau:
– Quyền yêu cầu tổ chức phát hành cung cấp các giấy tờ, tài liệu, thông tin cần thiết liên quan đến thủ tục phát hành và số lượng, chủng loại chứng khoán dự kiến phát hành. Việc ghi nhận quyền năng này chính là nhằm tạo điều kiện để bên bảo lãnh cố khả năng thực hiện tốt các thủ tục phát hành chứng khoán theo quy định của pháp luật. Mặt khác, việc ghi nhận quyền năng này cũng nhằm gắn trách nhiệm hợp tác của tổ chức phát hành với bên bảo lãnh phát hành chứng khoán, củng cố sự ràng buộc lẫn nhau giữa hai bên trong quá trình thực hiện thủ tục phát hành chứng khoán.
– Nghĩa vụ thực hiện các công việc liên quan đến thủ tục chào bán và phân phối chứng khoán ra công chúng. Có thê xem đây là nghĩa vụ cơ bản nhất của chủ thế bảo lãnh phát hành chứng khoán đối với tổ chức phát hành chứng
khoán. Tuỳ theo loại hình cam kết bảo lãnh mà nghĩa vụ này được thực hiện theo các mức độ khác nhau. Chẳng hạn, đối với loại hình cam kết bảo lãnh chắc chắn, nghĩa vụ này được xem là hoàn thành khi số chứng khoán dự kiến phát hành đã được tổ chức bảo lãnh phát hành phân phối hết theo cam kết. Còn đối với loại hình cam kết đại lý phát hành chứng khoán, nghĩa vụ này được coi là hoàn thành khi tổ chức bảo lãnh phát hành đã cố gắng tối đa trong việc phân phối chứng khoán cho các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán.
– Quyền yêu cầu tổ chức phát hành thanh toán phí dịch vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán theo thoả thuận. Quyền năng này được ghi nhận như một bằng chứng về sự đảm bảo cân bầng lợi ích giữa các bên tham gia quan hệ bảo lãnh phát hành chứng khoán.
– Nghĩa vụ mua lại số chứng khoán chưa được phân phối hết cho nhà đầu tư trong trường hợp cam kết bảo lãnh chắc chắn. Nghĩa vụ này tuy không phái là nghĩa vụ chính nhưng nó là hệ quả tất yếu của cam kết bảo lãnh chắc chắn từ phía tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán. Về nguyên tắc, tổ chức bảo lãnh phát hành chỉ phải thực hiện nghĩa vụ này khi số chứng khoán dự kiến phát hành đã không được phân phối hết cho các nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán.
– Nghĩa vụ thanh toán sô tiền thu được từ việc phát hành chứng khoán cho tổ chức phát hành chứng khoán. Đây cũng là một trong các nghĩa vụ cơ bản cúa tổ chức bảo lãnh phát hành chứng khoán đối với tổ chức phát hành. Việc thực hiện nghĩa vụ này như thế nào sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng hoàn thành mục tiêu cuối cùng của tổ chức phát hành trên thị trường chứng khoán, đó là mục tiêu huy động vốn từ các nhà đầu tư để thoả mãn nhu cầu vốn của mình trong hoạt động kinh doanh
