Khi xây dựng pháp luật, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền luôn cố gắng tới mức cao nhất dự liệu trước những – tình huống hoàn cảnh, điều kiện) có thể xảy ra trong thực tế đời sống xã hội cần phải được điều chỉnh bằng pháp luật để đặt ra quy phạm pháp luật điều chỉnh đối với những trường hợp đó.
Tuy nhiên, do đời sống xã hội hết sức đa dạng, phức tap và có nhiều các lĩnh vực quan hệ khác nhau nên có không ít những trường hợp quan hệ xã hội xảy ra trong thực tế liên quan tới kợi ích của các cá nhân, tổ chức cần phải được giải quyết bằng pháp luật nhưng lại không có quy phạm pháp luật nào trực tiếp điều chỉnh nên không có căn cứ pháp lý để áp dụng. Khắc phục những vấn đề này nếu bằng việc ban hành các quy phạm pháp luật mới đòi hỏi phải có thời gian. Mặt khác rất nhiều sự kiện, hiện tượng như thể chỉ xảy ra đột xuất nhất thời nên cũng chưa hẳn đã cần đến các quy phạm pháp luật mới. Trong khi đó nhu cầu của đời sống xã hội đòi hỏi các cơ quan nhà nước phải giải quyết các vấn đề đó ngay để đảm bảo lợi ích của người dân, của các tổ chức. của nhà nước. Giải pháp cho những tình huống nêu trên là áp dụng pháp luật tương tự.
– Áp dụng pháp luật tương tự có hai loại: Tương tự quy phạm pháp luật và tương tự pháp luật.
– Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là giải quyết một vụ việc thực tế cụ thể nào đó chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh một trường hợp khác có nội dung gần giống như vậy (hai sự việc có nội dung gần giống (tương tự) nhau).
– Áp dụng tương tự pháp luật là giải quyết một vụ việc thực tế, cụ thể nào đó chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh trên cơ sở những nguyên tắc chung và ý thức pháp luật (dựa vào sự công bằng và lẽ phải là giải quyết).
Các điều kiện chung để áp dụng pháp luật tương tự bao gồm:
– Vụ việc được xem xét phải có liên quan và có ảnh hưởng lớn tới quyền, lợi ích của nhà nước, của xã hội khác của các cá nhân đòi hỏi nhà nước (các cơ quan có thẩm quyền) phải xem xét giải quyết. Nếu vụ việc không có gì quan trọng thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể từ chối không xem xét, giải quyết nó.
– Phải chứng minh một cách chắc chắn rằng vụ việc cần xem xét, giải quyết đó đã không có quy phạm pháp luật trào trực tiếp điều chỉnh.
Ngoài những điều kiện chung đối với mỗi loại áp dụng tương tự còn cần phải có những điều kiện riêng. Cụ thể là:
+ Để áp dụng tương tự quy phạm pháp luật còn cần phải lựa chọn được quy phạm pháp luật tương tự để áp dụng. Khi lựa chọn phải chỉ ra được quy phạm pháp luật đã lựa chọn đang điều chỉnh một trường hợp khác có nội dung gần giống như trường hợp đang cần giải quyết (phải chi ra được những điểm cơ bản về nội dung gần giống (tương tự) nhau giữa hai vụ việc).
+ Đối với áp dụng tương tự pháp luật còn cần phải xác định; Thứ nhất, là không thể giải quyết vụ việc đó theo nguyên tắc tương tự quy phạm pháp luật được (do không có quy phạm pháp luật tương tự). Nếu có thể giải quyết bằng nguyên tắc áp dụng tương tự quy phạm pháp luật được thì không được áp dụng tương tự pháp luật, thứ hai, là phải chỉ ra được nguyên tắc pháp luật hay quan điểm pháp lý nào được sử dụng để giải quyết vụ việc cụ thể đó và pháp lý giải tại sao lại lựa chọn chúng.
Để đảm bảo tính đúng đắn của áp dụng pháp luật tương tự cân phân tích thật kỳ nội dung cũng như tinh thần của pháp luật. Sự phân tích này cho phép lựa chọn được quy phạm pháp luật điều chỉnh trường hợp gần giống với vụ việc được xem xét (nếu là áp dụng tương tư quy phạm pháp luật ). hoặc tìm ra những nguyên tắc, những tư tưởng pháp lý nhất định, từ đó giải quyết vụ việc (nếu là áp dụng tương tự pháp luật). Ý thức pháp luật, kiến thức pháp lý của chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật đóng vai trò to lớn trong áp dụng tương tự pháp luật.
Việc áp dụng pháp luật tương tự phải hết sức hạn chế, chỉ khi nào thấy thật sự cần thiết mới nên áp dụng. Riêng trong luật hình sự và luật hành chính thì chỉ áp dụng tương tự khi trong các văn bản pháp luật có quy định về việc áp dụng tương tự.
Việc áp dụng pháp luật tương tự phải xuất phát từ lợi ích của xã hội, của nhà nước và của Công dân, đồng thời phải bảo đảm những yêu cầu của pháp chế. Không được áp dụng tùy tiện nguyên tắc tương tự. Đối với môi trường hợp cần báo cáo kịp thời với những cơ quan có trách nhiệm để có những biện pháp kiểm tra, giám sát cần thiết hoặc để kịp thời đặt ra những quy phạm pháp luật bổ sung điều chỉnh nếu cần thiết.
Áp dụng pháp luật tương tự cần phải được phân biệt với áp dụng tiền lệ pháp trong các nước thuộc hệ thống pháp luật Anglô-xác xông. Nếu mục tiêu của áp dụng tương tự là đi tìm các quy phạm có phần gia định nếu các tình huống tương tự như sự kiện đang cần giải quyết để căn cứ vào quy pham đó mà giải quyết vụ việc thì mục tiêu của áp dụng Liên hệ pháp là đi tìm cách giải quyết vụ việc cụ thể của các cơ quan, nhà chức trách trước đó để giải quyết vụ việc tương tự.
