Nguồn của hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil law

Trong dòng họ Civil law khái niệm nguồn pháp luật (sources du droit, sources of law) được sử dụng khá phổ biến. Có thể hiểu nguồn pháp luật theo quan điểm lý luận và quan điểm thực tiễn. Theo quan điểm lý luận của giới nghiên cứu luật học, thuật ngữ nguồn pháp luật được hiểu trên ba bình diện khác nhau: thứ nhất, đó là nguồn của các quan điểm, tư tưởng pháp luật, thứ hai, đó là nguồn tạo nên các quy phạm pháp luật, thứ ba, đó là nơi đăng tải, thể hiện của pháp luật.

Theo quan điểm thực tiễn, nguồn pháp luật chính là cơ sở pháp luật để thẩm phán và những người có thẩm quyền áp dụng pháp luật đưa ra phán quyết của mình. Trong hai quan điểm nói trên thì quan điểm thực tiễn về nguồn của pháp luật là quan điểm phổ biến nhất trong hệ thống pháp luật này. Theo quan điểm này nguồn pháp luật bao gồm: luật thành văn (statute law), án lệ (case law, judge – made law), tập quán pháp luật (custom), các học thuyết pháp luật (legal doctrine), các nguyên tắc pháp luật (legal principle).

1. Pháp luật thành văn

Ở dòng họ Civil law pháp luật thành văn được coi trọng và có trình độ hệ thống hoá, pháp điển hoá cao. Vào thế kỉ XIX, sau khi các bộ luật cơ bản của Pháp lần lượt ra đời, với ảnh hưởng lớn của các bộ luật này, nhất là Bộ luật dân sự Napoleon, trường phái pháp luật thực chứng ra đời. Trường phái pháp luật thực chứng coi pháp luật thành văn hầu như là nguồn duy nhất của pháp luật, họ coi các bộ luật như là “sự hoàn hảo của lý trí”. Ngày nay không ai còn ảo tưởng về vai trò tuyệt đối của pháp luật thành văn, tuy nhiên theo tư tưởng truyền thống, pháp luật thành văn vẫn được coi là nguồn quan trọng nhất trong hệ thống các nguồn pháp luật. Nguồn pháp luật thành văn trong dòng họ Civil law bao gồm các loại văn bản sau đây:

– Hiến pháp (Constitution) – đạo luật cơ bản của nhà nước là văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất do nghị viện ban hành với điều kiện có từ 2/3 trở lên số nghị sĩ ở cả hai viện bỏ phiếu thuận. Ở một số nước sau khi hai viện thông qua còn phải lấy trưng cầu dân ý, hiến pháp chỉ được thông qua khi được đa số cử tri bỏ phiếu thuận (ví dụ, Hiến pháp năm 1958 của Cộng hoà Pháp). Để bảo vệ hiến pháp phần lớn các nước châu Âu đều thành lập toà án hiến pháp hoặc hội đồng bảo hiến.

– Các công ước quốc tế (Traité internationale)

Các công ước quốc tế thông thường được ký kết khi không trái với hiến pháp quốc gia, trong trường hợp cần thiết thì phải sửa đổi hiến pháp trước khi ký kết điều ước quốc tế. Một số quốc gia như Pháp và Hà Lan quy định các công ước quốc tế có hiệu lực cao hơn nội luật. Nhìn chung, các nước lục địa châu Âu đều có quan điểm tương đối thống nhất là công ước quốc tế có hiệu lực dưới hiến pháp nhưng trên các đạo luật quốc gia.

– Bộ luật (Code)

Lúc mới ra đời bộ luật có nghĩa là tuyển tập những luật khác nhau. Các Bộ luật Pheodosia và Bộ luật Justianus nổi tiếng thời kì cổ đại đều như vậy. Vào thời kì phong kiến các bộ luật không còn là tuyển tập các luật mà là một văn bản luật tổng hợp trình bày có hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh các loại quan hệ xã hội khác nhau bao gồm cả hình sự, dân sự, hành chính, thương mại, đất đai, hôn nhân gia đình… như Bộ luật 1683 của Đan Mạch, Bộ luật 1687 của Na Uy, Bộ luật 734 của Thụy Điển và Phần Lan. Bộ luật 1794 của Phổ, Bộ luật 1832 của Nga. Hiện nay, thuật ngữ bộ luật được sử dụng rộng rãi để chỉ các văn bản luật tổng hợp và trình bày có hệ thống các quy phạm điều chỉnh một lĩnh vực các quan hệ xã hội nhất định.

– Luật (Loi)

Luật là những văn bản quy phạm pháp luật do nghị viện ban hành theo một trình tự, thủ tục nhất định và phải được đa số nghị sĩ ở cả hai viện bỏ phiếu thuận.

Luật bao gồm nhiều loại: luật tổ chức (luật tổ chức nghị viện, luật tổ chức chính phủ, luật tổ chức toà án…), luật tài chính, luật thông qua bằng hình thức trưng cầu ý dân, luật thông thường.

Đối tượng điều chỉnh của luật cũng có thể có giới hạn hoặc không giới hạn. Đối tượng điều chỉnh của luật có thể vô hạn như ở Anh, Mỹ, Italia, các nước XHCN, Pháp dưới nền cộng hoà thứ III, thứ IV. Đối tượng điều chỉnh của luật cũng có thể có giới hạn như ở Pháp dưới nền cộng hòa thứ năm (từ năm 1958 đến nay). Trong trường hợp giới hạn, ta thấy có sự phân chia giữa thẩm quyền lập pháp của nghị viện và thẩm quyền lập quy của chính phủ.

Luật ở các nước lục địa châu Âu thông thường có hiệu lực kể từ khi người đứng đầu nhà nước ký lệnh công bố cho đến khi bị bãi bỏ. Ở Pháp luật có hiệu lực sau một ngày (không kể đêm) sau khi công báo công bố luật được chuyển đến thủ phủ của tỉnh trừ trường hợp bản thân luật có quy định khác về thời điểm bắt đầu có hiệu lực. Để đảm bảo an toàn pháp lý cho công dân, luật cũng như các văn bản pháp luật khác đều không có hiệu lực hồi tố trừ khi việc áp dụng văn bản pháp luật mới có lợi cho đương sự.

– Sắc lệnh (Decret) do Tổng thống ban hành (ở Pháp từ năm 1958 Thủ tướng cũng có thể ban hành) có hiệu lực thấp hơn luật, tuy nhiên có những sắc lệnh được ban hành thuộc lĩnh vực luật theo sự uỷ quyền của nghị viện thì có hiệu lực như luật gọi là sắc lệnh – luật (Décret-Loi).

– Nghị định (Ordonnance) do chính phủ ban hành trong lĩnh vực lập quy và có hiệu lực thấp hơn luật và sắc lệnh. Tuy nhiên, cũng có những nghị định do nghị viện ủy quyền ban hành trong lĩnh vực luật, khi chưa được nghị viện phê chuẩn nó có hiệu lực như nghị định thông thường nhưng sau khi được nghị viện phê chuẩn nó sẽ có hiệu lực như luật.

– Quyết định (Décision) do Tổng thống ban hành để thực hiện thẩm quyền đặc biệt theo quy định tại Điều 16 Hiến pháp năm 1958 của Cộng hoà Pháp. Những quyết định này không cần các bộ trưởng liên quan tiếp ký.

– Quyết định (Arrêté) do các bộ trưởng, thị trưởng ban hành.

– Các chỉ thị (Directive) của cấp trên đối với cấp dưới.

– Các thông tư (Circulaire) của cấp trên đối với cấp dưới và phần lớn các thông tư mang tính bắt buộc thực hiện.

2. Tập quán pháp luật (La coutume)

Trong dòng họ Civil law đã tồn tại nhiều quan điểm lý luận khác nhau về vai trò của tập quán pháp luật. Có quan điểm xã hội học pháp luật cho rằng tập quán đóng vai trò chủ đạo trong các nguồn của pháp luật, chính tập quán là nền tảng của pháp luật, xác định các phương thức áp dụng, phát triển của pháp luật do thẩm phán, học thuyết đưa ra. Đối lập với quan điểm trên, trường phái pháp luật thực định phủ nhận vai trò của tập quán. Cả hai trường phái nói trên hoặc quá tả hoặc quá hữu đều không có quan điểm đúng đắn về tập quán pháp luật. Tập quán không phải là yếu tố chính và đầu tiên của pháp luật, nó chỉ là một trong những yếu tố góp phần tìm ra giải pháp công minh để giải quyết các vấn đề pháp luật.

Theo Rene David, các luật gia Pháp và Đức có quan điểm khác nhau về tập quán. Các luật gia Pháp nhìn nhận ở chúng những nguồn đã lỗi thời của pháp luật, với vai trò bị giảm sút sau khi các bộ luật cơ bản đã ra đời và sự thừa nhận vai trò tối cao của luật. Các luật gia Pháp gần như cùng quan điểm với các luật gia Italia và Áo khi cho rằng tập quán chỉ áp dụng khi luật trực tiếp nói đến nó. Trong khi đó, ở Đức, Thụy Sĩ, Hi Lạp luật và tập quán được coi như hai nguồn ngang nhau của pháp luật.” Theo Rene David, có quan điểm như vậy là do ảnh hưởng của trường phái lịch sử từ thế kỉ XIX coi pháp luật là sản phẩm của tinh thần nhân dân. Tuy nhiên, các quan điểm lý luận khác nhau về tập quán và vai trò của tập quán không ảnh hưởng lớn đến vai trò thực tế của tập quán.

Trên thực tế, các nước trong dòng họ Civil law đều thừa nhận tập quán pháp là những quy tắc xử sự hình thành một cách tự phát, tồn tại từ lâu đời, được truyền từ thế hệ này qua thế hệ khác, trở thành thói quen tự nhiên và mang tính bắt buộc chung như quy phạm pháp luật.

Phân tích các tập quán pháp luật lục địa châu Âu cũng như các tập quán pháp luật khác trên thế giới chúng ta thấy các tập quán pháp dựa trên hai yếu tố:

– Yếu tố khách quan: các quy tắc xử sự hình thành một cách tự phát, tồn tại trong thời gian dài và đã trở thành thói quen tự nhiên.

– Yếu tố chủ quan: các chủ thể pháp luật cho rằng thói quen đó mang tính bắt buộc như quy phạm pháp luật.

Trong hệ thống pháp luật lục địa châu Âu, tập quán pháp luật có thể chia làm ba loại:

– Tập quán áp dụng đương nhiên (Praeter legem)

Đó là những tập quán mà nhà nước và xã hội thừa nhận một cách phổ biến như con cái sinh ra mang họ của bố, con gái lấy chồng mang họ của chồng.

– Tập quán áp dụng theo sự dẫn chiếu của pháp luật (Secundum legem)

Trong Bộ luật dân sự Napoleon tại các Điều 645, 663, 671, 674 đã dẫn chiếu việc áp dụng tập quán địa phương trong lĩnh vực sở hữu đất đai, sử dụng nguồn nước, hàng rào phân cách, trồng cây gần giới hạn đất láng giềng, các công trình xây dựng liền kề đất của người bên cạnh. Ngoài ra, Bộ luật dân sự Napoleon còn dẫn chiếu về áp dụng tập quán trong lĩnh vực hợp đồng như hợp đồng có tính bắt buộc không chỉ về những gì đã được nói rõ mà còn về những hậu quả mà sự công bằng, tập quán hoặc pháp luật coi là thuộc về nghĩa vụ theo bản chất của nó (Điều 1135), về áp dụng tập quán trong giải thích hợp đồng như “Điều nào không rõ ràng thì giải thích theo thông lệ nơi hợp đồng được giao kết” (Điều 1159) hoặc “Cần bổ sung vào hợp đồng các điều khoản thường có theo thông lệ dù không được biểu thị trong hợp đồng” (Điều 1160).

– Tập quán trái pháp luật (Adversus legem)

Một số tập quán trái pháp luật nhưng vì các tập quán đó rất phổ biến trong xã hội nên nhà nước buộc phải thừa nhận. Ví dụ, trong Bộ luật dân sự Napoleon, tại Điều 931 đã quy định mọi chứng thư tặng cho lúc còn sống phải lập trước mặt công chứng viên, theo các hình thức thông thường của hợp đồng và phải lưu bản chính, nếu không sẽ vô hiệu. Tuy nhiên, việc tặng cho tài sản trong thực tiễn không theo quy định trên rất phổ biến vì vậy mà nhà nước buộc phải chấp nhận. Trong lĩnh vực thương mại, kể cả thương mại quốc tế, nhiều tập quán pháp luật được áp dụng như hợp đồng về tài khoản vãng lai giữa ngân hàng và khách hàng. Tập quán thương mại cho phép chuyển lại thành vốn, mặc dù tập quán này trái với quy định của Bộ luật dân sự Napoleon.

3. Án lệ (Jurisprudence)

Án lệ được hiểu là bản án đã tuyên hoặc sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như tiền lệ làm cơ sở để các thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự.

Theo quan điểm lý luận phổ biến của các hệ thống pháp luật lục địa châu Âu, các nguyên tắc, các giải pháp pháp lý rút ra từ án lệ không có cùng giá trị như luật thành văn. Đó là các giải pháp không chắc chắn, có thể bị huỷ bỏ và sửa đổi bất kỳ lúc nào phụ thuộc vào vụ việc mới. Thực tiễn xét xử của toà án không bị ràng buộc bởi những quy phạm do chính nó tạo ra và cũng không có thể dựa vào các quy phạm đó để biện luận cho quyết định của mình. Án lệ chỉ được áp dụng khi mà thẩm phán thấy nó phù hợp với vụ án đang xét xử. Án lệ không được coi là nguồn cơ bản của pháp luật.

Bộ luật dân sự Napoleon đã thiết lập một số quy định gây cản trở cho việc phát triển án lệ. Điều 5 Bộ luật dân sự Napoleon đã quy định: “Cấm các thẩm phán đặt ra các quy định chung và có tính lập quy để tuyên án đối với những vụ việc được giao xét xử”.Điều 1351 Bộ luật này cũng xác định: “Bản án chỉ có hiệu lực pháp luật đối với một vụ việc. Chỉ được xem là cùng một vụ việc khi yêu cầu về cùng một vấn đề, dựa trên cùng một căn cứ và giữa cùng các bên tranh chấp”.

Mặc dù có nhiều cản trở như đã trình bày trên đây, ý nghĩa quan trọng của án lệ ngày càng được thừa nhận và được chứng minh trong quá trình phát triển của pháp luật. Chẳng hạn trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ở Pháp người ta chủ yếu dựa vào án lệ vì trong Bộ luật dân sự rất ít quy định về vấn đề này.

Ở Anh sự tập trung quyền lực của toà án là điều kiện và nguyên nhân phát triển án lệ. Hiệu quả tương tự có được ở Pháp trong lĩnh vực luật hành chính nhờ sự tập trung tư pháp hành chính trong tay Tham chính viện.

Kể từ năm 2000, án lệ ở Pháp đã được cơ quan nhà nước đăng miễn phí trên mạng Internet. Trang web này công bố phán quyết của tòa án cùng với tất cả các bộ luật, luật nhằm giúp người dân tiếp cận và hiểu được pháp luật.

Hiện nay, ở nhiều nước lục địa châu Âu đã có các tuyển tập án lệ chính thức như ở Pháp, Đức, Tây Ban Nha, Italia, Thuỵ Sĩ, Thổ Nhĩ Kỳ và án lệ càng ngày càng được khẳng định là một trong những nguồn không thể thiếu của pháp luật.

4. Học thuyết (La doctrine)

Trong quá khứ, học thuyết đã từng là nguồn chính của hệ thống pháp luật lục địa châu Âu. Các nguyên tắc pháp luật chính đã ra đời trong khoảng thế kỉ XIII- XVIII do các trường đại học châu Âu xây dựng nên. Cùng với sự thắng lợi của các tư tưởng dân chủ tư sản và sự ra đời của các bộ luật cơ bản của Pháp vào đầu thế kỉ XIX sự thống trị của học thuyết mới được thay thế bằng sự thống trị của luật.

Ngày nay, học thuyết không còn là nguồn chính của pháp luật, tuy nhiên nếu xem xét pháp luật theo nghĩa rộng là đại lượng của công bằng, công lý thì học thuyết vẫn là nguồn quan trọng. Vai trò của học thuyết là đã tạo ra ngân hàng những khái niệm và tư duy pháp luật mà nhà lập pháp sử dụng. Hơn thế nữa, học thuyết còn tạo ra các phương pháp để hiểu và giải thích pháp luật một cách đúng đắn. Không ai có thể phủ nhận rằng trong các giai đoạn khác nhau của lịch sử các nhà lập pháp đều chịu ảnh hưởng trực tiếp hay gián tiếp của các học thuyết khác nhau và vì vậy trong quá trình lập pháp họ đã thể hiện tư tưởng các học thuyết đó trong pháp luật. Nhìn vào hiến pháp hiện hành của các nước lục địa châu Âu và các lục địa khác chúng ta có thể thấy sự ảnh hưởng sâu sắc của học thuyết phân chia quyền lực trong tổ chức và bộ máy nhà nước lên tất cả các nước châu Âu và các nước khác trên thế giới.

5. Các nguyên tắc chung của pháp luật (Principes généraux du droit)

Theo quan điểm phổ biến của dòng họ Civil law, nguyên tắc chung của pháp luật là các nguyên tắc có thể thành văn và không thành văn được chấp nhận trong luật quốc gia của hầu hết các nước. Các nguyên tắc chung có thể được thể hiện trong hiến pháp, các bộ luật và các luật, tuy nhiên cũng có nhiều nguyên tắc chung của pháp luật không được thể hiện trong luật thành văn hiện hành mà có nguồn gốc từ án lệ hoặc luật La Mã cổ đại. Việc thừa nhận những nguyên tắc chung này dựa trên quan niệm pháp luật là đại lượng của công bằng, công lý. Những nguyên tắc chung giúp chúng ta lấp các chỗ trống của pháp luật, giúp các thẩm phán tìm ra giải pháp công bằng nhất khi giải quyết các vụ việc trong thực tiễn. Chúng ta có thể liệt kê một số nguyên tắc chung của luật La Mã cổ đại được nhiều quốc gia lục địa châu Âu thừa nhận:

– Affectio tua nomen imponit operi tuo (Your motive gives a name to your act) – Động cơ của anh đặt tên cho hành vi của anh.

– Non bis in idem (A person shall not be twice tried for the same crime) – Không ai bị xét xử hai lần vì một tội phạm – Affectus punitur licet non sequatur affectus (The intention is punished even if the object is not achieved) – Ý định cần phải bị trừng phạt mặc dù không đạt được mục đích.

– Affirmantis est probare (The person who affirms must prove) – Ai khẳng định, người đó phải chứng minh.

– Nemo in propria causa testis esse debet (No one can be a witness in his own cause) – Không ai có thể tự mình làm chứng cho mình.

– Nemo jus sibi dicere potest (No one can give judgment for himself) – Không ai có thể tự mình phán xử mình.

– Nemo cogitationis poenam patitur (No one suffers punishment for his thoughts) – Không ai có thể trừng phạt vì suy nghĩ của mình.

– Non obligal lex nisi promulgata (A law is not binding unless it has been promulgated) – Một đạo luật chỉ có thể bắt buộc thực hiện khi đã công bố...