Trong tập quán quốc tế, có một số nguyên tắc chi phối việc xác lập quyền tài phán của một quốc gia nói chung và hiệu lực về không gian của luật hình sự nói riêng.
Trong tập quán quốc tế, từ lâu đã tồn tại các nguyên tắc phân định quyền tài phán của các quốc gia trong các lĩnh vực hình sự, dân sự và kinh tế. Các nguyên tắc này được chấp nhận bởi các quốc gia và cộng đồng quốc tế vì nó phù hợp với luật quốc tế và là cơ sở để các quốc gia xác lập thẩm quyền tiến hành các hoạt động tố tụng trong luật hình thức và hiệu lực áp dụng các văn bản luật nội dung. Trong lĩnh vực luật hình sự, khi nhà làm luật quy định hiệu lực áp dụng văn bản pháp luật này trên lãnh thổ hay ngoài lãnh thổ quốc gia, các nguyên tắc xác lập quyền tài phán của các quốc gia trong luật quốc tế đồng thời là các nguyên tắc xác lập hiệu lực của luật hình sự của quốc gia về không gian. Các nguyên tắc đó gồm: nguyên tắc lãnh thổ, nguyên tắc mang cờ, nguyên tắc quốc tịch chủ động, nguyên tắc quốc tịch thụ động, nguyên tắc bảo vệ và nguyên tắc phổ cập.
1. Nguyên tắc lãnh thổ
Lãnh thổ quốc gia thuộc chủ quyền hoàn toàn, đầy đủ và tuyệt đối của quốc gia đó. Một trong những chức năng chính của nhà nước là duy trì trật tự bên trong lãnh thổ và mỗi quốc gia có chủ quyền để tự quyết các vấn đề trong phạm vi lãnh thổ của mình, trong đó có quyền xét xử hình sự. Theo đó, luật hình sự của một quốc gia được áp dụng đối với bất kỳ người nào đã thực hiện một hành vi phạm tội trong lãnh thổ quốc gia đó.[1] Luật quốc tế gọi đây là “thẩm quyền xét xử theo lãnh thổ” hay “nguyên tắc lãnh thổ” (territorial jurisdiction hoặc territorial principle). Ngày nay, nguyên tắc lãnh thổ được thừa nhận như là nguyên tắc cơ bản, quan trọng nhất trong việc xác lập thẩm quyền xét xử về hình sự.
Trong lịch sử, ở thời kỳ cổ đại, nguyên tắc lãnh thổ không phải là nguyên tắc cơ bản trong việc xác lập thẩm quyền xét xử. Tuy nhiên, từ đầu thế kỷ 13, việc Giáo hội Thiên Chúa giáo La Mã nhấn mạnh tầm ảnh hưởng của pháp luật bị giới hạn bởi lãnh thổ của quốc gia đã ban hành luật đó, đã tạo ra nền tảng pháp lý cho việc hình thành nguyên tắc lãnh thổ. Tuy nhiên, đến thế kỷ 17 – thế kỷ đánh dấu sự gia tăng của nhà nước hiện đại và hoàn toàn tự chủ, là kết quả của các Hiệp ước hòa bình Westphalia được ký năm 1648, vai trò quan trọng của nguyên tắc lãnh thổ trong công pháp quốc tế đã dần thay thế nguyên tắc quốc tịch. Trên cơ sở đó, học thuyết theo đó một người chuyển đến vùng lãnh thổ khác sẽ không mang theo pháp luật của mình, mà họ phải tuân theo pháp luật ở vùng lãnh thổ họ đang sinh sống, đã được ủng hộ.
Ngày nay, việc một quốc gia thiết lập quyền tài phán đối với những hành vi phạm tội xảy ra trong lãnh thổ của mình là một vấn đề không còn gây tranh cãi. Điều đó được chấp nhận như một khái niệm nền tảng và quan trọng nhất cho việc xác lập thẩm quyền xét xử về hình sự, xuất phát từ vấn đề chủ quyền quốc gia phải được thực thi bởi Nhà nước bên trong lãnh thổ của nó. Tuy nhiên, vấn đề gây tranh luận ở đây chủ yếu tập trung vào việc xác định thế nào là hành vi phạm tội xảy ra trong lãnh thổ của quốc gia, nhất là trong trường hợp một phần của hành vi phạm tội xảy ra ở lãnh thổ nước này, phần còn lại của hành vi phạm tội xảy ra trên lãnh thổ quốc gia khác, hoặc hành vi phạm tội xảy ra ở quốc gia này nhưng hậu quả hoặc sự ảnh hưởng của tội phạm xảy ra ở lãnh thổ quốc gia khác. Hai học thuyết về nguyên tắc lãnh thổ đã lý giải vấn đề này: nguyên tắc lãnh thổ chủ quan (subjective territorial jurisdiction/ principle) và nguyên tắc lãnh thổ khách quan (objective territorial jurisdiction/ principle). Nguyên tắc lãnh thổ chủ quan coi hành vi phạm tội ở một quốc gia là trường hợp toàn bộ hoặc một phần hành vi phạm tội xảy ra ở bên trong lãnh thổ đó, kể cả khi tội phạm được hoàn thành hoặc kết thúc ở nước ngoài; nguyên tắc lãnh thổ khách quan coi hành vi phạm tội ở một quốc gia là trường hợp hậu quả hoặc thiệt hại của tội phạm xảy ra bên trong lãnh thổ quốc gia, nhưng những yếu tố khác của tội phạm diễn ra hoàn toàn bên ngoài lãnh thổ quốc gia đó. Ví dụ: một người ở quốc gia X dùng súng bắn qua biên giới giết chết một người ở quốc gia Y. Theo nguyên tắc lãnh thổ chủ quan, hành vi phạm tội này thực hiện ở quốc gia X nên quốc gia X có quyền xét xử; theo nguyên tắc lãnh thổ khách quan, hành vi phạm tội này thực hiện ở quốc gia Y (vì hậu quả của tội phạm xảy ra ở lãnh thổ nước Y) nên quốc gia Y có quyền xét xử.
2. Nguyên tắc mang cờ
Nguyên tắc mang cờ (flag principle) là nguyên tắc chi phối thẩm quyền xét xử về hình sự của quốc gia đối với những hành vi phạm tội được thực hiện trên tàu thủy hoặc tàu bay mang cờ của quốc gia đó.
Theo quy định của luật hàng hải và hàng không quốc tế, tàu thủy và tàu bay đăng ký tại quốc gia nào sẽ mang cờ và có quốc tịch của quốc gia đó. Khi một hành vi phạm tội được thực hiện trên các tàu thủy và tàu bay thì thẩm quyền xét xử thuộc về quốc gia mà tàu thủy hoặc tàu bay đó mang cờ. Tập quán quốc tế coi đây là trường hợp xác lập thẩm quyền xét xử theo nguyên tắc mang cờ. Hiện nay, việc xác lập quyền tài phán theo nguyên tắc mang cờ được thừa nhận rộng rãi trong các điều ước quốc tế và luật hình sự của các quốc gia. Tuy nhiên, vẫn tồn tại hai vấn đề còn tranh luận liên quan đến nguyên tắc mang cờ.
Thứ nhất, vấn đề liên quan đến phạm vi áp dụng nguyên tắc mang cờ khi hành vi phạm tội thực hiện trên một con tàu mang cờ của một quốc gia đang ở trong lãnh hải của quốc gia khác hoặc khi một máy bay đang bay qua lãnh thổ quốc gia khác. Trong tình huống này, theo các chuyên gia nghiên cứu về thẩm quyền xét xử hình sự ở ngoài lãnh thổ quốc gia của Cộng đồng châu Âu, nguyên tắc mang cờ vẫn được áp dụng: “Không có chứng cứ trong các quy định luật quốc tế về việc chỉ định thẩm quyền xét xử thuộc về quốc gia nào, nhưng một trong số các quốc gia đó xác lập thẩm quyền theo nguyên tắc mang cờ”. Quan điểm này được học giả Manfred Nowak và Elizabeth McArthur chia sẻ khi đưa ra tình huống: Nếu một hành vi phạm tội thực hiện trên máy bay của Mỹ đang bay trên lãnh thổ của Anh thì cả Anh và Mỹ đều có quyền xét xử, trong đó Mỹ xác lập thẩm quyền xét xử theo nguyên tắc mang cờ, Anh xác lập thẩm quyền xét xử theo nguyên tắc lãnh thổ.
Thứ hai, vấn đề liên quan đến hành vi phạm tội trên tàu bay hoặc tàu thủy mang cờ của quốc gia được coi là thực hiện trong lãnh thổ hay ngoài lãnh thổ quốc gia? Có quan điểm cho rằng hành vi phạm tội trên tàu bay hoặc tàu thủy mang cờ của quốc gia được coi là thực hiện trong lãnh thổ quốc gia đó. Từ đầu thế kỷ 19, Tòa án Mỹ đã coi những tàu thủy mang cờ Mỹ là một phần lãnh thổ của Mỹ, vì thế, những hành vi phạm tội được thực hiện trên tàu thủy mang cờ Mỹ thì thuộc quyền tài phán của Mỹ. Đến đầu thế kỷ 20, quan điểm này được khẳng định lại qua vụ án Lotus, PCIJ coi hành vi phạm tội của Đại tá Demons gây ra ảnh hưởng trên tàu của Thổ Nhĩ Kỳ – nơi được đồng nhất với lãnh thổ của Thổ Nhĩ Kỳ nên được coi là phạm tội ở Thổ Nhĩ Kỳ. Ngày nay, Bộ luật Hình sự (BLHS) một số quốc gia cũng coi hành vi phạm tội thực hiện trên tàu bay hoặc tàu thủy mang cờ của quốc gia là tội phạm thực hiện trong lãnh thổ quốc gia đó (Điều 113-3 và 113-4 BLHS Pháp, Điều 11 BLHS Nga). Những người theo quan điểm này thừa nhận thẩm quyền xét xử của quốc gia đối với hành vi phạm tội thực hiện trên tàu bay hoặc tàu thủy mang cờ quốc gia, nhưng họ coi như phạm tội ở trong lãnh thổ hoặc lãnh thổ mở rộng của quốc gia.
Ngược lại, có quan điểm cho rằng hành vi phạm tội trên tàu bay hoặc tàu thủy mang cờ của quốc gia được coi là thực hiện ở ngoài lãnh thổ quốc gia. Điều đó được thể hiện trong quá trình soạn thảo Công ước về Chống tra tấn. Nhóm nghiên cứu (the Working Group) cho rằng cần phân biệt nguyên tắc mang cờ với nguyên tắc lãnh thổ. Nguyên tắc lãnh thổ được áp dụng đối với các hành vi phạm tội thực hiện trên vùng đất, vùng nước, vùng trời, thậm chí là các vùng chiếm đóng quân sự hoặc thuộc địa của một quốc gia, được coi là phạm tội bên trong lãnh thổ quốc gia. Trong khi nguyên tắc mang cờ được áp dụng đối với hành vi phạm tội được thực hiện trên tàu bay hoặc tàu thủy mang cờ của quốc gia đang ở bên ngoài lãnh thổ quốc gia. Trong BLHS Mẫu, các chuyên gia đã coi hiệu lực của luật hình sự đối với hành vi phạm tội thực hiện trên tàu bay đang bay hoặc tàu thủy đăng ký hoặc mang cờ của quốc gia là hiệu lực của luật hình sự đối với hành vi phạm tội ở ngoài lãnh thổ quốc gia đó (điểm a và b khoản 1 Điều 5 MCC). Một số điều ước quốc tế và BLHS của một số quốc gia cũng quy định nguyên tắc mang cờ đối với hành vi phạm tội thực hiện ngoài lãnh thổ quốc gia.
Tác giả tán thành quan điểm cho rằng nguyên tắc mang cờ là một nguyên tắc độc lập với nguyên tắc lãnh thổ trong việc xác lập hiệu lực của luật hình sự đối với hành vi phạm tội và cần coi hành vi phạm tội trên tàu bay hoặc tàu thủy của quốc gia đang ở ngoài lãnh thổ quốc gia đó là trường hợp phạm tội ở ngoài lãnh thổ quốc gia. Bởi vì, trong khi nguyên tắc lãnh thổ xác lập thẩm quyền dựa trên các vùng lãnh thổ thuộc chủ quyền của quốc gia thì nguyên tắc mang cờ không căn cứ vào lãnh thổ quốc gia mà căn cứ vào nơi đăng ký của tàu bay hoặc tàu thủy, vị trí của tàu bay hoặc tàu thủy khi hành vi phạm tội đó diễn ra là đang ở ngoài lãnh thổ của quốc gia mà nó mang cờ. Tương tự như nguyên tắc quốc tịch chủ động, nguyên tắc mang cờ dựa trên mối quan hệ giữa nhà nước và tàu bay, tàu thủy mang cờ của quốc gia. Khi tàu bay, tàu thủy đăng ký tại một quốc gia thì nó sẽ mang cờ và có “quốc tịch” của quốc gia đó. Quốc gia này có nghĩa vụ bảo bộ pháp lý đối với tàu bay và tàu thủy đó, đồng thời có quyền yêu cầu thủy thủ đoàn và tất cả những người đang có mặt trên con tàu này phải tuân thủ pháp luật của mình, dù nó đang ở ngoài lãnh thổ quốc gia, trong đó bao gồm cả nghĩa vụ thuân thủ quy định của luật hình sự. Vì vậy, nếu có hành vi phạm tội được thực hiện trên tàu bay hoặc tàu thủy này thì luật hình sự của quốc gia mà tàu bay hoặc tàu thủy đó mang cờ sẽ được áp dụng.
3. Nguyên tắc quốc tịch chủ động
Theo nguyên tắc quốc tịch chủ động (Active nationality principle), một quốc gia có thẩm quyền xét xử đối với những hành vi phạm tội do công dân của mình thực hiện, kể cả khi họ phạm tội ở ngoài lãnh thổ quốc gia.
Nguyên tắc này xác lập thẩm quyền xét xử dựa trên cơ sở quốc tịch của người phạm tội. Sự tồn tại của nguyên tắc này xuất phát từ mối quan hệ giữa nhà nước và công dân. Khi một người mang quốc tịch một quốc gia họ có nghĩa vụ trung thành với quốc gia đó, bao gồm cả nghĩa vụ tuân theo pháp luật, dù họ ở bất kỳ nơi đâu trên thế giới. Ngược lại, nhà nước có nghĩa vụ bảo hộ công dân của mình, nhất là khi họ đang ở nước ngoài.
Vì vậy, khi một người mang quốc tịch một quốc gia, phạm tội ở quốc gia khác, quốc gia mà người phạm tội mang quốc tịch có những lý do chính đáng và lợi ích liên quan để xác lập thẩm quyền xét xử đối với hành vi phạm tội đó.
Thứ nhất, quốc gia này muốn giáo dục, cải tạo công dân của mình, ngăn ngừa họ phạm tội mới khi về nước, nhất là khi pháp luật của quốc gia đó cấm dẫn độ công dân của mình cho nước ngoài xét xử.
Thứ hai, nguyên tắc quốc tịch được coi như một biện pháp bảo hộ đối với công dân của họ khi phạm tội ở nước ngoài, nhất là trong trường hợp pháp luật của quốc gia nơi tội phạm được thực hiện quy định hình phạt nặng hơn pháp luật của quốc gia mà người phạm tội mang quốc tịch.
Thứ ba, tình trạng phạm tội của công dân quốc gia này ở một quốc gia khác sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến uy tín, danh dự và hình ảnh của quốc gia đó trong cộng đồng quốc tế nên quốc gia mà người phạm tội mang quốc tịch muốn xử lý người phạm tội là công dân của mình để bảo vệ danh dự và thể diện quốc gia.
Nguyên tắc quốc tịch chủ động là nguyên tắc quan trọng nhất trong việc xác lập thẩm quyền xét xử của các quốc gia ở châu Âu lục địa từ thời cổ đại và đã được công nhận tại thời kỳ Bartolus ở các thành bang miền Bắc nước Ý. Nó lần đầu tiên được hệ thống hóa trong luật pháp của Liên bang Đức, Thụy Sĩ, Sardinia và Tuscany vào giữa thế kỷ 19. Ở các nước Anglo-saxon, nơi đề cao nguyên tắc lãnh thổ, nguyên tắc quốc tịch chủ động theo truyền thống chậm phát triển.
Ngày nay, nguyên tắc quốc tịch chủ động được thừa nhận rộng rãi làm nền tảng cho thẩm quyền xét xử của quốc gia đối với hành vi phạm tội thực hiện ngoài lãnh thổ quốc gia. Luật hình sự của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều quy định hiệu lực áp dụng đối với hành vi phạm tội do công dân của mình thực hiện ở nước ngoài. Tuy nhiên, phạm vi áp dụng nguyên tắc quốc tịch chủ động ở mỗi quốc gia có sự khác nhau. Nhìn chung, nguyên tắc này được áp dụng mở rộng ở các quốc gia theo thệ thống luật châu Âu lục địa (civil law) hơn so với các quốc gia theo thệ thống thông luật (common law). Tuy nhiên, các quốc gia theo hệ thống thông luật chưa bao giờ phản đối việc mở rộng thẩm quyền xét xử theo nguyên tắc quốc tịch chủ động ở các quốc gia châu Âu lục địa, ngược lại, Mỹ đã từng hỗ trợ cho Hy Lạp và Ý để truy tố người phạm tội mang quốc tịch của các quốc gia này phạm tội trên lãnh thổ Mỹ.
4. Nguyên tắc quốc tịch thụ động
Nguyên tắc bảo vệ (protective principle) cho phép các quốc gia có thể xác lập thẩm quyền xét xử đối với những người nước ngoài phạm tội ở ngoài lãnh thổ quốc gia, trực tiếp gây thiệt hại cho quốc gia đó.
Nguyên tắc quốc tịch thụ động có nguồn gốc từ thời Trung cổ với quan niệm đối tượng chủ yếu của luật hình sự là bảo vệ sự thái bình của triều đại (King’s peace) – bao gồm bảo vệ lợi ích của cộng đồng và cá nhân – trong đó pháp luật quốc gia của nạn nhân có sự đánh giá tốt nhất về cách thức nạn nhân được bảo vệ. Đến thế kỷ 19, các nhà tội phạm học Đức đã đề xuất khái niệm được gọi là “real system” (tạm dịch: hệ thống thực tế) – một sự kết nối giữa nguyên tắc quốc tịch thụ động và nguyên tắc bảo vệ trong việc xác lập quyền tài phán. Bởi vì “real system” nhấn mạnh việc bảo vệ quốc gia bị thiệt hại, bao gồm bảo vệ nạn nhân là công dân quốc gia đó và các lợi ích và chủ quyền của quốc gia.
Theo khái niệm regalsystem, quốc gia mà nạn nhân mang quốc tịch có quyền và có nghĩa vụ bảo vệ nạn nhân bằng cách truy tố những người đã xâm hại các công dân của mình.
Cuối thế kỷ 19, Cutting case là một trong những án lệ được ghi nhận liên quan đến nguyên tắc quốc tịch thụ động (năm 1886). Trong đó, một công dân Mỹ (Cutting) đã đưa ra phát biểu mang tính chất phỉ báng, làm mất danh dự một công dân Mexico ở bang Texas. Cutting đã bị bắt ở Mexico và bị kết án về tội phạm theo luật hình sự Mexico dựa trên cơ sở xác lập quyền tài phán theo nguyên tắc quốc tịch thụ động. Mỹ đã phản đối mạnh mẽ quyết định này và vụ việc đã không có hồi kết khi mệnh lệnh được thu hồi bởi bên bị xâm hại (Mexico). Đến đầu thế kỷ 20, trong vụ án Lotus, Thổ Nhĩ Kỳ cho rằng việc quốc gia này xét xử hành vi phạm tội của Đại tá Demons dựa trên sự cần thiết bảo vệ công dân của họ vì tất cả các quốc gia có quyền và có nghĩa vụ bảo vệ người mang quốc tịch của mình khi họ ở ngoài lãnh thổ quốc gia. Như vậy, tại thời điểm đó, Thổ Nhĩ Kỳ lý giải quyền tài phán của mình đối với hành vi phạm tội ở ngoài lãnh thổ quốc gia là nhằm mục đích bảo vệ công dân. Luật quốc tế hiện đại coi việc xác lập quyền xét xử trong trường hợp này dựa trên nguyên tắc quốc tịch thụ động.
Khi mới ra đời, nguyên tắc quốc tịch thụ động đã bị phải đối, chủ yếu bởi hai lý do sau: Thứ nhất, nguyên tắc này được xây dựng dựa trên tính tự cao tự đại (egoism) của các quốc gia và nó có thể trở thành nguyên nhân làm tăng mâu thuẫn về thẩm quyền giữa các quốc gia đối với hành vi phạm tội ở ngoài lãnh thổ. Thứ hai, nguyên tắc quốc tịch thụ động đã không bảo vệ được quyền của người phạm tội, bởi vì người phạm tội không thể biết trước được pháp luật của quốc gia mà anh ta sẽ bị truy tố khi anh ta thường không biết được quốc tịch của nạn nhân, nhất là ở những quốc gia mà vấn đề “tội phạm kép” không được áp dụng.
Khi áp dụng nguyên tắc quốc tịch thụ động, Cộng đồng châu Âu còn quan tâm đến trường hợp khi trong một vụ án mà những nạn nhân là người mang quốc tịch của nhiều quốc gia khác nhau hoặc khi chủ thể bị xâm hại là pháp nhân. Trường hợp thứ nhất, các chuyên gia luật pháp của Cộng đồng châu Âu cho rằng một trong số các quốc gia đó sẽ sẽ xác lập thẩm quyền xét xử. Ở trường hợp thứ hai, câu trả lời là không thể áp dụng nguyên tắc quốc tịch thụ động đối với trường hợp bị hại là pháp nhân mặc dù về lý thuyết không có quy định loại trừ áp dụng nguyên tắc quốc tịch thụ động khi pháp nhân bị xâm hại.
Để có thể áp dụng được nguyên tắc quốc tịch thụ động, cần có sự đồng bộ trong hệ thống pháp luật của các quốc gia, nhất là khi người phạm tội không hiện diện ở quốc gia mà nạn nhân mang quốc tịch. Trong trường hợp này, quốc gia muốn truy tố người phạm tội cần yêu cầu quốc gia mà người phạm tội đang hiện diện dẫn độ. Nếu quốc gia nơi người phạm tội đang hiện diện không áp dụng nguyên tắc quốc tịch thụ động, thông thường họ sẽ không đáp ứng yêu cầu dẫn độ của quốc gia áp dụng nguyên tắc này. Tương tự, nếu quốc gia nơi người phạm tội đang hiện diện áp dụng nguyên tắc quốc tịch thụ động với các điều kiện hạn chế (như chỉ áp dụng đối với tội phạm kép, tội phạm nghiêm trọng…), thông thường họ sẽ không đáp ứng yêu cầu dẫn độ của quốc gia áp dụng nguyên tắc này với ít điều kiện hạn chế hơn. Như vậy, hiệu quả của việc áp dụng nguyên tắc quốc tịch thụ động chỉ có thể đạt được khi các quốc gia có sự hợp tác với nhau và sự hợp tác này chỉ có được khi các quốc gia có sự đồng bộ trong quy định của pháp luật về việc áp dụng nguyên tắc quốc tịch thụ động.
Ngày nay, một số điều ước quốc tế và một số quốc gia đã quy định về thẩm quyền xét xử của quốc gia đối với hành vi phạm tội do người nước ngoài thực hiện ở ngoài lãnh thổ quốc gia xâm hại công dân quốc gia đó. Điều đó chứng minh nguyên tắc quốc tịch thụ động đã được thừa nhận trong luật quốc tế cũng như luật hình sự của một số quốc gia.
5. Nguyên tắc bảo vệ
Nguyên tắc bảo vệ (protective principle) cho phép các quốc gia có thể xác lập thẩm quyền xét xử đối với những người nước ngoài phạm tội ở ngoài lãnh thổ quốc gia, trực tiếp gây thiệt hại cho quốc gia đó.
Sự xuất hiện và tồn tại của nguyên tắc bảo vệ được lý giải trên cơ sở chủ quyền và quyền tự vệ của quốc gia.
Thứ nhất, nguyên tắc bảo vệ kết nối hành vi phạm tội được thực hiện ở nước ngoài với chủ quyền của quốc gia vì nó bảo vệ quốc gia trước hành vi gây nguy hiểm cho quyền độc lập về chính trị trong sự bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia. Vì vậy, một hành vi phản bội tổ quốc có thể không bị trừng phạt tại quốc gia nơi hành vi được thực hiện, nhưng theo nguyên tắc bảo vệ, quốc gia mà hành vi này trực tiếp xâm hại có thể xử lý. Thứ hai, các học giả châu Âu lục địa, theo truyền thống, coi nguyên tắc bảo vệ bắt nguồn từ quyền tự vệ của quốc gia. Tuy nhiên, các học giả theo hệ thống thông luật, nơi mà trong lịch sử nguyên tắc bảo vệ không tồn tại, phản đối lập luận này vì cho rằng sự tự vệ chỉ được phép khi một cuộc tấn công đang thực sự xảy ra. Việc tự vệ chống lại một việc đã xảy ra (fait accompli) là một nghịch lý.
Trong lịch sử, nguyên tắc bảo vệ đã được thừa nhận ở thành bang (city – state) miền Bắc nước Ý từ thế kỷ 13. Đến đầu thế kỷ 19, tại các quốc gia châu Âu lục địa, nguyên tắc bảo vệ đã được quy định trong Bộ luật Tố tụng Hình sự của Pháp (năm 1808) đối với các tội phạm chống lại an ninh quốc gia, làm giả giấy tờ của nhà nước, làm giả tiền và các giấy tờ có giá bằng tiền và sau đó được quy định trong luật hình sự tại Hà Lan và Đức. Ở Anh và Mỹ, nguyên tắc bảo vệ dần được thừa nhận và áp dụng trong các án lệ từ giữa thế kỷ thứ 20. Ở các quốc gia xã hội chủ nghĩa trước đây, tầm ảnh hưởng của nguyên tắc bảo vệ thậm chí còn sâu rộng hơn, trong đó nó cũng áp dụng cho hành vi của người nước ngoài chống lại trật tự kinh tế và xã hội của quốc gia. Ngày nay, với sự phổ biến của các quy định của luật hình sự dựa trên nguyên tắc bảo vệ, tính hợp pháp của thẩm quyền xét xử đối với hành vi phạm tội của người nước ngoài ở ngoài lãnh thổ quốc gia xâm hại lợi ích quốc gia không còn bị nghi ngờ.
Mục đích quan trọng nhất của nguyên tắc bảo vệ là nhằm bảo vệ các lợi ích sống còn của quốc gia hoặc khi các quốc gia khác không coi các lợi ích đó được bảo vệ trong luật hình sự của họ. Vì vậy, các lợi ích được bảo vệ khi áp dụng nguyên tắc này phải là “lợi ích cơ bản” (essential interests) của quốc gia.
Tuy nhiên, như thế nào được coi là “lợi ích cơ bản” thì ở mỗi quốc gia có sự đánh giá khác nhau. Thông thường, chủ quyền, an ninh quốc gia, sự độc lập về chính trị hoặc toàn vẹn lãnh thổ được coi là lợi ích cơ bản của quốc gia. Ngoài ra, ngân khố quốc gia, an ninh của các dịch vụ công (làm giả con dấu, hộ chiếu, giấy tờ của nhà nước…), an ninh của các phái đoàn ngoại giao hoặc lãnh sự cũng được một số quốc gia coi là lợi ích cơ bản. Thậm chí, một số ít quốc gia còn mở rộng khái niệm “lợi ích cơ bản” bao gồm cả thị trường tài chính, lĩnh vực hàng không và hàng hải quốc gia, những lợi ích về môi trường, công nghiệp và thương mại nhất định (như bí mật kinh doanh), mặc dù đây không phải là một xu hướng. Việc mở rộng quá mức khái niệm “lợi ích quốc gia” có thể làm cho nguyên tắc này bị lạm dụng.
Cuối cùng, chúng ta cần phân biệt nguyên tắc bảo vệ với nguyên tắc lãnh thổ khách quan và nguyên tắc quốc tịch thụ động. Ở cả ba nguyên tắc này, hành vi phạm tội đều được thực hiện bên ngoài lãnh thổ quốc gia. Tuy nhiên, trong nguyên tắc lãnh thổ khách quan, những thiệt hại của tội phạm là thiệt hại về vât chất và trực tiếp do người phạm tội cố ý gây ra và đã xảy ra bên trong lãnh thổ đó. Ở nguyên tắc bảo vệ, thiệt hại của tội phạm không nhất thiết xảy ra bên trong lãnh thổ quốc gia xác lập quyền xét xử nhưng những hành vi phạm tội này có khả năng gây nguy hiểm cho an ninh quốc gia, chủ quyền, toàn vẹn lãnh thổ và các chức năng của nhà nước. Vì vậy, hành vi cố ý phá hoại các chức năng quan trọng của chính phủ có thể là căn cứ xác lập thẩm quyền của quốc gia bị xâm hại trên cơ sở nguyên tắc bảo vệ. Ví dụ: Một âm mưu ám sát quan chức cao cấp của quốc gia sẽ là căn cứ xác lập thẩm quyền xét xử của quốc gia đó đối với người phạm tội, ngay cả khi thiệt hại chưa xảy ra. Bên cạnh đó, trong khi nguyên tắc quốc tịch thụ động áp dụng đối với hành vi tấn công gây tổn hại cho người mang quốc tịch của quốc gia thì nguyên tắc bảo vệ áp dụng đối với hành vi đe dọa đến lợi ích sống còn của quốc gia.
Nhìn chung, dù việc áp dụng nguyên tắc bảo vệ ở mỗi quốc gia có sự khác nhau nhưng đặc điểm chung của việc xác lập thẩm quyền theo nguyên tắc này là vấn đề tội phạm kép không bị áp dụng và chỉ áp dụng đối với một số tội phạm xác định.
6. Nguyên tắc phổ cập
Nguyên tắc phổ cập cho phép bất kỳ quốc gia nào xác lập quyền tài phán đối với những tội phạm thực hiện bởi người nước ngoài, bên ngoài lãnh thổ quốc gia, chống lại công dân một quốc gia khác.
Nguyên tắc phổ cập chỉ được áp dụng đối với một số tội phạm nhất định, có tính nguy hiểm cao, gây thiệt hại cho hòa bình và an ninh nhân loại như cướp biển, buôn bán nô lệ, tra tấn, tội phạm chiến tranh, diệt chủng và các tội phạm khác chống lại loài người. Nguyên tắc này không đòi hỏi sự kết nối thẩm quyền xét xử với chủ quyền quốc gia theo nguyên tắc lãnh thổ, nguyên tắc quốc tịch (chủ động và bị động), hành vi phạm tội không buộc phải chống lại quốc gia hoặc thực hiện trên tàu bay, tàu thủy mang cờ quốc gia. Tuy nhiên, các quốc gia thường không sẵn sàng áp dụng nguyên tắc này trong trường hợp không có sự kết nối chặt chẽ đến lợi ích của quốc gia. Mặc dù vậy, năm 2004 – 2005, một người mang quốc tịch Afghanistan đã bị kết án ở London về những hành vi tra tấn mà họ đã thực hiện tại Afghanistan từ năm 1992 đến năm 1996 trên cơ sở thẩm quyền phổ cập.
Nguyên tắc phổ cập không phải là một hiện tượng mới trong luật quốc tế. Nó được cho là đã hình thành từ thế kỷ 6, khi Bộ luật Justinianic (Codex Justinianus) của La Mã quy định thẩm quyền xét xử cho cả tòa án nơi tội phạm được thực hiện và tòa án nơi người phạm tội bị bắt giữ. Tương tự, thời Trung cổ, tại các thành bang ở miền Bắc nước Ý, những người phạm tội nhất định có thể bị truy tố ở bất kỳ thành bang nào, nơi họ có thể bị phát hiện. Đến thế kỷ 17, một số học giả Hà Lan đã ủng hộ áp dụng thẩm quyền phổ cập đối với các tội xâm phạm pháp luật tự nhiên (law of nature) và gây căm phẫn trong xã hội.Cũng trong thời kỳ này, cướp biển là thảm họa đối với các quốc gia đi biển và tập quán quốc tế đã thừa nhận thẩm quyền phổ cập đối với hành vi phạm tội này. Đến thế kỷ 20, đặc biệt là sau chiến tranh thế giới thứ hai, việc xác lập thẩm quyền theo nguyên tắc phổ cập được tập quán quốc tế thừa nhận đối với các tội phạm chiến tranh, chống lại hòa bình, chống loài người.
Trong khoa học luật quốc tế, có một số lập luận lý giải cho sự tồn tại của nguyên tắc phổ cập. Một số học thuyết đã cố gắng kết nối thẩm quyền phổ cập với lợi ích và mục tiêu của quốc gia. Họ căn cứ vào cơ sở về “lợi ích chung hợp lý” (common interest rationale), nhấn mạnh việc chia sẻ lợi ích giữa các quốc gia xác lập thẩm quyền phổ cập. “Lợi ích chung hợp lý” thừa nhận việc thực hiện một tội phạm nghiêm trọng có tính chất quốc tế ở một quốc gia sẽ ảnh hưởng lên các quốc gia khác nên nó có tiềm năng đe dọa tất cả các quốc gia và các quốc gia có chung lợi ích trong việc truy tố người phạm tội đó. Hơn nữa, nhà nước không chỉ bảo vệ lợi ích quốc gia theo nghĩa hẹp mà còn phải bảo vệ lợi ích của cả nhân loại (hòa bình và an ninh toàn cầu). Theo nghĩa này, một số tội phạm được cho là thuộc nghĩa vụ bảo vệ lợi ích chung của nhân loại của tất cả các quốc gia. Vì vậy, mọi quốc gia có chung lợi ích trong việc xét xử, mặc dù không có sự kết nối rõ ràng với quốc gia cụ thể nào. Đây được coi là lý do chủ yếu của nguyên tắc phổ cập.
Thẩm quyền phổ cập được thừa nhận là một nguyên tắc xác lập quyền tài phán của các quốc gia trong tập quán quốc tế hơn là trong các điều ước quốc tế. Cho đến nay, Tòa án Công lý Quốc tế vẫn chưa bình luận gì về tính hợp pháp của thẩm quyền phổ cập và quy định của các điều ước quốc tế cũng không đảm bảo có mặc định cho phép áp dụng thẩm quyền phổ cập hay không. Vấn đề này đã được hy vọng sẽ sáng tỏ khi Tòa án Công lý Quốc tế giải quyết vụ án Cộng hòa Congo kiện Pháp về việc Pháp đã áp dụng thẩm quyền phổ cập đối với tội phạm chống loài người và tra tấn do các quan chức Congo thực hiện, mặc dù Congo không phải là thành viên của Công ước Chống tra tấn. Quá trình tố tụng bắt đầu từ năm 2002 và kết thúc năm 2010, khi Cộng hòa Congo gửi văn bản lên Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) rút đơn kiện và yêu cầu Tòa án Công lý Quốc tế ngưng tiến hành các thủ tục tố tụng, rút vụ án ra khỏi danh sách. Phía Pháp đã không phản đối quy định này. Vì vậy, ngày 16/11/2010, Tòa án Công lý Quốc tế đã ra quyết định đình chỉ vụ án và loại vụ án ra khỏi danh sách. Vụ việc chấm dứt và Tòa án Công lý Quốc tế vẫn chưa đưa ra quan điểm chính thức về tính hợp pháp của nguyên tắc phổ cập. Tuy nhiên, việc tập quán quốc tế thừa nhận nguyên tắc phổ cập là một trong các nguyên tắc xác lập quyền tài phán của các quốc gia không còn gây tranh cãi nhưng những điều kiện liên quan đến việc thực thi nguyên tắc này vẫn còn là chủ đề cần bàn luận.
Hiện nay, trong một số điều ước quốc tế về chống tội phạm xuyên quốc gia như ma túy, khủng bố, xâm phạm an toàn hàng không… các quốc gia thỏa thuận điều khoản quy định: các quốc gia thành viên sẽ áp dụng những biện pháp cần thiết để thiết lập quyền tài phán của mình đối với những hành vi phạm tội đã nêu trong điều ước, trong trường hợp người bị tình nghi phạm tội đang hiện diện trên lãnh thổ của mình và quốc gia này không dẫn độ người phạm tội đó. Trong luật quốc tế, nó được biết đến với khái niệm “tương tự như thẩm quyền phổ cập”. Việc xác lập thẩm quyền xét xử theo quy định này không phải là xác lập quyền tài phán theo nguyên tắc phổ cập.
Sáu nguyên tắc trên được tập quán quốc tế ngày nay thừa nhận là căn cứ phân định quyền tài phán giữa các quốc gia trong luật quốc tế và mỗi quốc gia coi đây là cơ sở để xác định hiệu lực về không gian của luật hình sự. Trong đó, nguyên tắc lãnh thổ là căn cứ để luật hình sự quy định hiệu lực đối với tội phạm thực hiện trong lãnh thổ quốc gia; nguyên tắc mang cờ, nguyên tắc quốc tịch chủ động và bị động, nguyên tắc bảo vệ và nguyên tắc phổ cập là căn cứ để luật hình sự quy định hiệu lực đối với tội phạm được thực hiện ngoài lãnh thổ quốc gia. Việc nghiên cứu về các nguyên tắc xác lập quyền tài phán của các quốc gia trong luật quốc tế này có ý nghĩa quan trọng đối với bất kỳ quốc gia nào khi sửa đổi các quy định của luật hình sự liên quan đến hiệu lực về không gian, trong đó có Việt Nam.
